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    關于《珠海經濟特區物業管理條例(草案)》的修改意見

     發布日期:2016年09月13日 點擊次數:


    市人大常委會法制工作委員會:

    小區管理和物業管理法規,是我們長期關注和研究的重點領域。立法咨詢基地去年9月組建后,我們即開始為本市物業管理條例的修訂工作做準備。我們搜集、整理和比較了全國各地的物業管理法規,到深圳和本市一些小區作了考察,先后兩次召開有法律界、政府主管部門、業委會代表參加的討論會。為了通過親身實踐檢驗和發現現行法規中的問題,基地主任于風政教授用半年多的時間,親自主持和組織了高新區遠大美域新城召開首次業主大會、成立業主委員會的工作(該小區有1890戶,建筑總面積近40萬平方米;7月中旬成功召開業主大會,成為高新區第一個也是目前唯一一個正式成立業主委員會的小區);基地常務副主任李寶君教授和白非教授參與了海怡灣畔小區業主大會的籌備工作,這是該小區12年中第四次發起召開業主大會,前幾次均告失敗。依據我們的調查研究和實踐經驗,在市政府對《珠海經濟特區物業管理條例(草案)》并公開征求意見階段,我們提出了系統的修改意見,得到市政府有關部門的高度重視,絕大部分意見被接受,我們為此而深受鼓舞。

    基地收到市政府提交人大審議的《珠海經濟特區物業管理條例(草案)》(以下簡稱《草案》)以后,我們對文本作了認真研究,并在9月12日下午召開了專題討論會,會后主要的研究人員又作了交流?,F將我們的意見報告如下。

    一、對《草案》的基本評價

    我們認為,《草案》嚴格遵循小區管理的業主自治原則,注重保護業主的合法權益,通過增加新條款,修改和完善舊條款,試圖盡可能明確、具體地規范小區管理中遇到的一些實際問題。與現行的《珠海市物業管理條例》相比,有重大進步,總體上應予肯定。它的進步主要體現在:

    1、確定了小區管理的業主自治原則。《草案》把現行條例第十一條的“業主依法設立業主大會,選舉業主委員會,實行業主自治和自律”移到“總則”部分的第三條,增加“物業管理實行業主自治自律、專業服務與政府監管相結合的原則”為第二款,共同構成“物業管理原則”,從而非常明確地確定了小區管理的基本原則是業主自治。這一修改意義重大。小區管理活動的基礎和依據是物權,物權屬于業主,因此,小區的管理權屬于業主,小區管理活動的基本機制應當是業主自治。依據這一原則,便可以清楚地、合理地界定政府、業主、開發商、物業服務企業在物業管理活動中的權利與職責:政府的主要職責是依據憲法和法律,對小區管理的基本制度作出原則性規定,通過依法裁決糾紛的方式維護業主以及有關各方合法權益;小區的內部管理,如業主的組織及運行方式、與物業公司的關系等等,均由業主自主自治,政府不直接、具體地介入小區的日常管理,亦不干涉業主組織的日?;顒?。面對成千上萬的居民小區和日益突出的管理問題,明確政府權力與職責的邊界,放手讓業主自我管理,自我承擔責任,是最好的選擇。

    2、正確地規定了政府的職責。《廣東省物業管理條例》第三條規定“各級人民政府應當規范物業管理工作,保障業主對物業依法享有的管理權,促進物業管理向專業化、市場化發展,鼓勵采用新技術、新方法,提高物業管理和服務水平?!辈恢喂?,《珠海市物業管理條例》刪掉了“保障業主對物業依法享有的管理權”這一核心規定。按照現行條例,“保障業主對物業依法享有的管理權”似乎不是政府的職責。這一根本性缺陷對實際工作產生了巨大的影響。長期以來,政府主管部門對小區成立業主組織的態度是既不支持也不反對,在業主和建設單位、物業公司發生矛盾的時候,持所謂“中立”立場,這是導致本市居民小區成立業主組織難、成立比例低(低于全國平均水平)的重要原因。明確小區管理的基本原則是業主自治,“保障業主依法享有的管理權”是政府的主要職責,如果主管部門能夠真正理解并認真貫徹這兩條,則政府對待業主組織的態度和處理有關具體問題的指導思想將發生重大變化,本市業主組織建設和小區管理落后的局面有望得到改變。

    3、降低了發起首次業主大會的門檻。行《珠海市物業管理條例》違反上位法,規定無論何種情況,發起召開首次業主大會均需20%業主聯名提起,嚴重地阻礙了業主組織的成立?!恫莅浮穭h除了上述規定,按照上位法的規定,降低了發起召開業主大會的門檻。

    4、一些條款保護了業主的重大利益。如第105條所規定的事項,現行條例規定“建設單位按照國家規定的保修期限和保修范圍,承擔保修期間的物業保修責任”,過了保修期以后,維修事項就要由業主自行承擔。但實際情況是,小區大量的維修事項以及因此發生的矛盾,不是緣于物業的自然損壞或損耗,而是建筑質量問題。遇到這類問題,建設單位總是以“過?!保催^了保修期)為由推卸維修責任?!恫莅浮芬幎ǎ骸敖ㄔO單位未按國家標準規范進行建設造成業主房屋及其附屬設施損壞的,依法承擔相關賠償責任”,這樣就把小區物業的損壞實事求是地劃分為兩類,凡因建筑質量問題而引起的物業損壞,不管是否過了保修期,均由建設單位承擔維修責任。又如第六十四條,把“防空地下室設施設備”列為業主共有的設施設備和場地,也是重大的進步。這些規定,涉及業主和開發商的重大利益,合情合理,合乎公平正義,看似平常,實為重大的法律創新。

    與現行條例相比,《草案》增加了不少新的條款,新的條款主要集中在調處物業管理糾紛、使用電子投票系統、物業管理區域劃分與變動程序、業主大會籌備組的組成及運作、籌集維修基金、物業費用約定方式等幾個方面,用意在于盡可能地對物業管理中遇到的實際問題作出規范。這也是值得肯定的。

    但是,我們不能不遺憾地指出,與現行條例相比,《草案》雖然有上述的顯著進步,也有諸如第105條這樣個別的極有意義的新條款,但是與上位法和兄弟省市同類地方法規相比,總體上缺乏創新,甚至沒有達到國內先進水平。珠海的小區與物業管理有三個突出矛盾,一是業主組織成立的比例極低,二是業主委員會成立后正常運作很難,三是物業維修的決策機制不順。由于缺乏創新性和針對性,這部動用特區立法權制定的新的法規,不可能促進以上問題的解決,因而也難以改變我市小區管理嚴重落后于深圳等先進城市甚至在某些方面落后于全國一般水平的尷尬局面。

    二、主要的三條修改意見

    我們認為,廢止而不是修改舊條例,動用特區立法權制定新條例,新條例的內容應當對立法主體和立法權限的這一重大變動提供充足的理由和支撐。在物業管理領域,物權是受憲法和法律保護的公民的基本權利,物權法屬于國家的基本法律制度。在動用特區立法權的時候,只要不改變、不侵犯這一基本制度,只要符合業主自治的基本原則,有利于業主在不損害他人合法權益的前提下充分行使物權,上位法的各項規定都是可以變通的。因此,物業管理是特區立法可以大膽創新的一個領域?;谶@樣的考慮,我們建議至少對《草案》作以下幾項重要的修改與補充。

    1、取消召開首次業主大會需要業主提起的規定,將其規定為政府的義務。

    《草案》降低了提起召開首次業主大會的門檻,按照上位法的規定,把原規定必須由20%業主聯名提起改為有業主(最少可以是1人)提起即可,看起來很寬松,但這一規定已不適應目前的形勢。黨的十八大以來,中央大力推進社會建設,強調基層自治。業主組織是社區建設的基礎。沒有業主組織,如何推進社區建設?正是基于這一認識,上海、浙江、山東、深圳等許多省市已把推動業主組織規定為基層政府的職責,即小區建設達到一定程度后,勿需業主提起,基層政府在規定的期限內直接去推動和組織召開業主大會,成立業主組織。

    我們建議參照深圳的條例,將《草案》第27條改為:

    第二十七條 物業管理區域符合下列情形之一時,應當召開首次業主大會會議:

    (一)物業出售且已經交付使用的建筑面積達到物業總建筑面積百分之五十以上的;

    (二)首套物業出售并交付使用滿二年的。

    物業管理區域符合前款條件后六十日內,建設單位或者物業服務企業應當書面告知物業所在地鎮政府或街道辦事處;業主也可以書面告知物業所在地的鎮政府或街道辦事處。

    鎮政府、街道辦事處應當在收到書面告知后一個月內,負責核實并組織、協調成立首次業主大會會議籌備組。

    如果再進一步,考慮到首次業主大會常常因為參會業主和他們所代表的投票權數未能超過二分之一而會議無效,從有利于維護業主利益、加強小區管理出發,我們建議在《草案》第38條后面增加一條:

    第三十九條 首次業主大會會議,如果由于與會業主的人數和他們所代表的專有面積未能超過二分之一而會議無效,則會議選舉產生的業主委員會可以作為臨時業主委員會,在鎮、街和居委會指導下,代表業主對前期物業服務活動進行監督,直到業主大會選舉產生正式的業主委員會為止。

    這是一項創新性的制度設計。如果我們能夠做這樣的規定,則小區符合建立業主組織的條件后,在基層政府直接推動下,成功召開首次業主大會的,就建立正式的業主委員會;首次業主大會不成功的,也有了臨時性的業主組織,社區的組織狀況就會很快改變。

    2、借鑒兄弟省市經驗,從實際出發,創設業主代表大會制度。

    城市小區動輒上千戶、幾千戶,實行直接民主制,根本行不通,這是常識。珠海由于區位的關系,季節性入住的業主多,空置房多,入住率低,成功召開一次業主大會談何容易!涉及房屋維修事項,需要三分之二的業主表決同意,更是幾近天方夜談!高新區遠大美域新城的首次業主大會,動員近百名志愿者,用了整整7個月的時間,才達到“雙過關”;海怡灣畔小區在過去12年中三次發起召開業主大會,均以達不到“雙過半”而告終。建設早已結束,開發商早已撤離,小區卻仍在前期物業管理之下,業主沒有自我管理的權利,這樣的現象大量存在,多么地有失公平!退一步說,即使經過巨大的努力,成功地召開了首次業主大會,建立了業主委員會,如果不能保證經常地成功地召開業主大會,業主委員會仍然無法運行,因為業委會對任何關系業主權利的實質性問題都沒有決定權。如果它依法運行,就只好什么事也不做;如果它撇開業主大會自行其是,就會超越其法定職權,業主和物業公司可以不服從,也容易滋生腐敗。

    深圳率先建立電子投票系統,我們去做過考察。電子投票減少了投票的困難,但是,它有兩個難以克服的弱點:第一,業主的微信綁定率不可能達到100%,一般在70%左右,因為許多老年人不用微信,一些不關心小區事務的年輕業主也未必愿意綁定微信;第二,小區公共事務決策,需要有充分的信息傳遞,需要溝通、討論、辯論,這是電子投票系統無法取代的。依賴電子投票系統,結果只能是業主委員會或少數人提出方案,廣大業主只有敲動鍵盤,回答“是”或“否”的權利。這種民主是極不充分的民主,也是容易為少數人操縱的民主。

    其實,人類早已創造了大型社會群體實行民主的辦法,這就是實行代表制即間接民主制。通過小區管理實踐經驗的總結,江蘇、天津、杭州、廈門等地已明確規定業主超過一定規模的小區可以實行業主代表大會或業主代表會議制度。上海的物業管理條例則規定,業主大會可以由業主代表組成。北京市政府主管部門以公文的形式明確表示支持由業主自主決定是否建立業主代表大會制度。建立業主代表大會制度,已經不是什么創新,已經成為全國性的趨勢。

    設立業主代表大會后,小區的管理體制就會形成以業主小組為基礎,以業主大會為最高決策機構,由業主代表大會作為業主大會的常設機構負責小區管理事務的日常決策,業主委員會作為業主大會和業主代表大會的執行機構,監事會監督業主委員會的工作。業主代表大會的代表人數通常只有幾十人,能夠經常召開會議,能夠更加充分地發揚民主。

    設立業主代表大會,在法理上有充分依據。我國《民法通則》第六十三條規定:“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為”?!段餀喾ā?/span>第七十五條規定:“業主可以設立業主大會,選舉業主委員會”?!翱梢栽O立”,不是強制性的規范。業主組織必須設立,但具體組織形式是可以變動的。小區房屋的物權是私人的權利,小區的管理權由物權產生,物權所有人對自己的物權有全部的處分權。因此,基于物權而產生的小區管理活動屬于業主自治的范疇。業主有權創設和決定自己的組織形式。這在法理上并無疑問。

    實行業主代表制度,上位法有依據。建設部制定的《業主大會與業主委員會指導規則》第二十七條規定:“物業管理區域內業主人數較多的,可以幢、單元、樓層為單位,推選一名業主代表參加業主大會會議,推選及表決辦法應當在業主大會議事規則中規定?!钡诙藯l規定:“業主可以書面委托的形式,約定由其推選的業主代表在一定期限內代其行使共同管理權,具體委托內容、期限、權限和程序由業主大會議事規則規定?!边@就明確地規定,可以由業主決定,是否選舉代表,由業主代表組成業主大會,即實行業主代表大會制度;業主代表和業主代表大會的地位與職權,由業主大會制定的議事規則規定。

    基于以上理由,我們強烈建議設立業主代表大會。這一條款可置于第二十四條之后,具體表述為:

    第二十四條 業主戶數超過二百戶的(注:江蘇規定為300戶,杭州規定為100戶),可以成立業主代表大會,行使業主大會的職權。

    或者:

    第二十四條 業主戶數超過二百戶的,可以成立業主代表大會。業主代表大會的職權,由業主大會制定相應的議事規則加以規定。

    如果作以上的規定,需要對《草案》中有關業主的權利(第二十一條)、業主大會的職權(第二十六條)以及第四十二條等相關條款進行相應的調整。

    “可以成立”,就是也可以不成立。把成立與否的權力交給業主們自己去決定,這樣做符合業主自治的基本原則。小區如何組織、如何管理,多給業主們一個自由和自主的空間,有什么不可以的呢?上海、江蘇、天津、北京、廈門和其他地方可以做的,上位法允許或沒有禁止的,為什么我們不可以做呢?不是特區的地方都做了,我們特區為什么不可以做呢?

    3、保留“推定”條款,或用新的規定降低業主大會召開和形成決議的難度。

    現行的《珠海市物業管理條例》有一個重要創新,就是設立“推定條款”,即在召開業主大會時,只要與會業主的人數和面積達到了“雙過半”因而成功召開,便推定缺席者同意與會的多數人的意見,這樣,業主大會便可按與會業主的多數意見形成決定,而不必一定要達到全體業主人數和建設總面積“雙過半”才能形成決議?!巴贫l款”的設立,主要是考慮到小區入住率很低,成功地召開業主大會已經不易,事事都要“雙過半”更難。舉例來說,業主大大會表決是否維修小區的道路,后入住的業主說:“我剛剛入往,路不是我走壞的,憑什么要我出錢?”。維修或更換電梯,非常住業主、一樓的業主說“我沒有用過電梯,憑什么要我出錢?”就拿相對比較容易的選舉事項來說,如果堅持事事“比過半”的規定,可能業委會就很難產生。遠大美域新城首次業主大會,參加投票的業主比例達到了73%,9名業委會候選人中,也只有5人得票超過業主總人數的一半。如果投票率降到60%,能有幾名候選人的得票超過業主總人數和總面積的一半?因此,取消“推定條款”,會極大地增加業主大會運行的困難!

    “推定條款”在實踐中發揮了積極的作用,符合民主決策的常識和常規,沒有侵犯缺席業主的權利,實行近十年來并沒有人提出異議,因此,應當堅持,不應取消。我們建議,要么保留現行條例第二十四條的規定,要么采用深圳的規定:

    《深圳市物業管理條例》第十七條:業主大會作出決定,應當經與會業主所持投票權二分之一以上和與會業主人數二分之一以上多數同意?!薄皹I主大會作出本物業管理區域物業專項維修資金(以下簡稱物業專項維修資金)使用和續籌方案,改建、重建建筑物及其附屬設施的決定,應當經與會業主所持投票權三分之二以上和與會業主人數三分之二以上多數同意?!?/span>

    “推定”條款是一個創新,我們現在要取消;人家深圳,連“推定”都不要,直接規定按與會多數形成決議,多年來運行得很好,也沒有人提出異議。這是對上位法的重大變通。對上位法做這樣一些重大變通,動用特區立法權才有必要。

    以上三條,我們認為最重要,建議人大予以考慮。

    三、幾項比較具體的修改意見

    1 、《草案》第二十三條[業主投票權重] ,建議維持現行條例第二十二條的規定不變。因為:(1)“同一買受人擁有一個以上專有部分的,按一人計算”,執行這一規定,操作上有技術困難。大型社區,上千戶幾千戶,重名重姓的不少,計票要用軟件,而計算機軟件無法識別同名同姓的業主。我們在遠大美域新城的操作中即遇到這個問題,最后還是按現行條例一戶算一人解決的?,F行條例規定“一個獨立的產權單位擁有一個業主投票權”,符合上位法的規定;“同一買受人擁有一個以上專有部分的,按一人計算”,出自最高法院2007年的一個司法解釋。(2)現行條例第二十二條明確規定:建設單位“其所擁有的物業建筑面積為物業管理區域內可出售的房屋總建筑面積扣除已出售的房屋建筑面積后的剩余面積”。這一規定非常明確,非常重要,因為在召開業主大會的時候,業主一方和開發商爭辯最激烈的問題之一,就是如何確定開發商的投票權,或者說哪些建筑面積屬于開發商的投票權。

    2、建議在第四十條[會議有效條件],建議對“業主人數”和“建筑物總面積”這兩個最重要的概念,按照《廣東省物業管理條例》的規定,加以明確定義,因為這也是在實際操作中最容易發生爭議的問題。

    建議將該條文字修改為: 第四十條[會議有效條件] 業主大會會議應當有物業管理區域內專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主參加方為有效。面積和業主人數按照下列方式確定:

    (一)專有部分面積,按照建筑面積計算;建筑物總面積,按專有部分面積之和計算。

    (二)建設單位已經出售的專有部分的業主人數,一戶按一人計算;建設單位未出售的專有部分按一人計算;總人數,按照兩者之和計算。

    3、建議保留現行條例第四十條關于“占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有”的規定。這一規定,直接源于《物權法》第七十四條,上位法均有同樣規定?!恫莅浮穭h除這一規定后,雖然仍可從第六十四條推斷出同樣的結論,但是,地面上的車位屬于業主的核心利益之一,為全社會所矚目,把已有的明文規定刪除,有可能引起社會的質疑與不安。同時,不能排除開發商在“建筑區劃”的任意地方包括本屬業主公有的空間與綠地上規劃和建設停車位,然后出售或變相出售的可能性。

    除以上意見外,本基地還請白非教授就需要補充的若干條款提出建議,張宗卿副教授著重就《草案》文字表述的技術性問題提出修改意見。這些意見,一并提請人大參考。

     

     

      珠 海 市 立 法 咨 詢 服 務 基 地

    北京師范大學珠海分校法律與行政學院

       2016年9月13日

    附件: 

      附件一:兄弟省市關于業主代表大會制度的規定.docx

        附件二:關于《珠海經濟特區物業管理條例》的補充意見.docx

        附件三:《珠海經濟特區物業管理條例(草案)》修改意見.docx

        附件四:珠海市遠大美域新城業主組織章程.docx

     

     

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